在2001年，其协定又采用了正面清单模式，将开放领域限定在五个行业。
[65]罗文斯坦将欧洲一些国家的反法西斯主义立法称之为战斗性民主, 其运用的方式包括刑法、对反民主的言论、结社、集会自由的限制、对敌视宪法的政党的禁止、对军人、民兵直到公务员的资格限制、国籍的丧失等等。[80]张旭:《施米特论敌人》, 载许章润、翟志勇主编:《历史法学》 (第十一卷) , 法律出版社2016年版, 第143页。
基本权利丧失是基本权利主体滥用其权利的结果, 并非公权力介入的结果, 因此属于内在限制。即只按照支持者的人数而非政治观点的内容来决定国家的主导思想, 因为没有哪一种政治观点是可以被证实的、也没有哪一种观点是可以被证伪的。所谓价值相对主义, 根据拉德布鲁赫的观点, 就是只要国家中的多数人同意, 任何观点都可以主导国家。[73]在1975年的极端分子裁定中, 联邦宪法法院将积极支持宪法秩序作为公务员和法官的义务, 宪法中有关防卫性民主的基本决定排除那些否定和攻击自由民主的法治国和社会国秩序的公职申请者和担任公职者, 因为这构成对他们职位的内在约束。对罗文斯坦来说, 由于缺乏早期对颠覆分子的防范机制, 才导致了希特勒的上台。
在经过了7年的审理后, 联邦宪法法院认为, 政府的理由是不可信的, 因此被申请人的威胁是有限的。[16] 所谓攻击, 不同于单纯的对宪法的批评, 因为自由民主秩序是可以容忍批评的。这种跨国的权力运作已经远远超出民族国家秩序下的权力产生方式，论证这些权力运行方式的正当性就需要超出传统宪法政治的理论框架。
对外而言，它在为新生政权提供新的宪法秩序想象的同时，也通过对万民法的改造，将至大无外的帝国秩序发展为有内外之分的国际法秩序。近些年来，西方学界出现了一系列反思帝国-民族国家范式的作品，①以便在中西文明比较和全球史的立场上重新把握这一论题，而随着中国学界的政治成熟，尤其是随着中国一带一路建设的推进，如何重新思考中国、作为区域秩序的亚洲及全球秩序等，也激发了国内学者的想象力和创造力，在此背景下，学术界和出版界对于帝国问题的关注热度不减。27在16世纪欧洲殖民政治的逻辑中，美洲大陆的原住民因为未开化而成为文明世界之外的野蛮人，他们不享有国际法上的主权主体资格，而只能成为殖民政治的对象。而在欧洲历史向外扩展的过程中，这种国际法形式要么通过一种文明-野蛮的话语发展出一种殖民政治的逻辑，要么将政治联合的希望寄托在通过条约关系发展的联盟模式之上，要么就是由于全球化带来的自由流动，各种超国家（国际组织）和非国家（跨国公司、非政府组织［NGO］等）实体不断攫取由民族国家垄断的公共权力。
而贯穿整个历史过程的逻辑线索就是主权政治，从而主权原则所暗含的同一性成为宪法政治得以施展的根本前提，不管它是以国王、历史民族还是道德民族的身份表现出来。格林（Dieter Grimm）将这种对峙表达为三个层次。
后者要求通过制定宪法将这种政治意志表达出来，并基于此建立一个类似于美国联邦制度下的欧洲议会、欧盟委员会（行政）、欧洲法院的政治建制。在它表达为公民人文主义式的共和主义论证之前，这种对于自治权力的寻求仍然表现出一种规范主义的视角，它主要体现为包括意大利评注法学家巴托鲁斯（Bartolus）和巴尔杜斯（Baldus）的罗马法注疏，它们通过对事实（de facto）和法律（de iure）的区分，一方面论证意大利城邦事实上的自治权，另一方面又试图使皇帝权力获得法律承认，来维系中世纪法权结构的完整性，以便在此基础上协调作为普遍性的帝国权力和事实上独立自治的公民城邦的法律和权力关系。为了区别于中世纪基督教帝国的普遍意识，它的表达方式是历史主义的，它通过文艺复兴所兴起的人文研究（studia humanitatis）⑤来区别于中世纪的经院哲学。前者体现在美国《独立宣言》和法国《人权和公民权宣言》对于人的自然权利为神圣权利的确认。
（三）全球宪法的乌托邦 欧洲一体化运动及其引发的讨论并不是孤例，而是一个更广泛现象的一部分，它就是冷战结束以来的全球化运动。正是围绕着这两者的注疏和研究，形成了欧洲中世纪的两个权威法系统，由于二者都依赖于基督教社会的神学政治和罗马的帝国遗产，我们也可以将其视为支撑中世纪帝国传统的经学资源。②本文试图将这种反思精神延伸到法学领域，通过对西方宪法和国际法的理论线索的梳理，揭示民族国家范式的缺陷和不足，并在此基础上将帝国这个隐秘的主题揭露出来。⑧ 根据前一种理解，宪法是人民整体意志的表达，它替代近代早期的王权政治，成为政治共同体的新象征，而人民通过集体的政治行动表达自己意志的后果就是成文宪法，它通过创设一系列制度机制将人民（或其中多数人）的意志和欲望表达出来。
由于共和主义理论主要强调公民德性和政治参与等概念，因而它是高度政治化的，从而不具备法律规范意义上的应然性。要规制这些私法行动者侵犯人权的行为，首先需要放弃欧洲现代以来通行的国家与社会对立的二元方案，通过将国家降格为社会组织系统之一，发展民族国家之外多样的市民宪法，这种全球社会的宪法制度既不能完全由国际政治的代表机构构成，也不能由一个覆盖所有社会领域的单一全球宪法构成，而是由全球社会中多个独立的子系统构成。
19 三、构造帝国的国际法及其局限 根据以上理解，世界历史就演变为随着各种古老帝国解体，原帝国境内的各个族群通过制宪运动开创国家建设的历史，帝国和民族国家成为两种互相对立、无法兼容的政治制度。二、民族国家与宪法政治的历史生成 （一）两种民族国家观 目前，学界对民族国家的认识仍然被启蒙运动的观念所支配。
在其倡导者看来，私人化和全球化导致了全球社会的碎片化，产生了多个相互独立的社会子系统和沟通过程，这些子系统的扩张倾向以及由此导致的对人权的侵犯，发展出基本权利的横向效力问题，这是传统的以民族国家为中心的宪法政治和各种国际法宪法化运动所无法处理的。17因为攻守同盟可以让其构成单位各自为政，但如果联邦的成员想创造共同的生存空间和真正的全国政府，那么他们的文明在本质上的同质性就是绝对必要的。23欧洲统一的基督教秩序虽然被民族国家分割，但这些单位共享的文明背景和公法原则，促使它们结成一个如伏尔泰所言的相互尊重和承认、密不可分的文明共同体。尽管对于欧洲一体化的立场不同，二者显然都没有超出民族国家的宪法范畴，仍然将一个国家的政治法律框架和行动的前提视为原初的人民制宪，只不过前者认同的是法国大革命所表达的道德意义上的民族概念，这种乐观主义的信念认为超越各民族和地方文化的欧洲公共领域是可能的，超越狭隘的族群意识的欧洲公民身份是可能的，而后者对于民族的理解更加保守，带着更多的历史和文化色彩，各民族历史意识的差异使得任何在普遍理性意义上的讨论变得不可能。而对语言的敏感，对法学研究的必然冲击就是将作为普遍经学的罗马法降格为一个历史文献。就政府和个人权利关系而言，这种立场通常认为政府优先于个人权利，宪法首先创设一个能够代表人民意志的立法机关，然后由这个立法机关决定什么权利值得保护。
②比较典型的是汪晖对晚清以来思想史的研究、上海三联书店出版的海国图志系列丛书，以及中国政法大学出版社最近推出的帝国与国际法译丛。而法学传统对于政治的理解是哲学性的，因而是合乎规范的，它的政治表达方式是主权及其限制问题。
J. Weiler， The Constitution of Europe， Cambridge University Press， 1999。⑨而根据后一种理解，人类结成政治体的前提仍然在于不可让予的自然权利，主要指财产权，成立政府的目的是为了确保这些权利，就此而言，成文宪法本身包含了无法被个人意志或整体意志所否定的神圣条款，而捍卫这些权利和条款，使其免于多数人意志的暴政，就成为司法机关的神圣职责。
通过展示欧洲近代民族国家建设和帝国建设的互动，本文揭示了这种宪法理论的民族国家之困。⑦法学传统在欧洲的产生是法律人文主义的贡献，后者为后世欧洲制宪辩论贡献了两条理论线索，理解它的关键首先要明白欧洲法学传统在16世纪从帝国传统向民族国家传统的思想转型。
以上两种方案尽管有差异，但仍脱离不开政治-法律的结构来理解权力，这在社会宪法理论的倡导者看来是无法接受的。帝国始终是欧洲列国时代挥之不去的政治想象，欧洲大一统的历史记忆激励着包括拿破仑、俾斯麦、希特勒在内的帝国运动，以及二战之后的欧盟一体化建设，21而欧洲国家对非西方世界海外殖民，又使它们发展出关于全球帝国的新意识，从而使得16—18世纪的欧洲史不仅表现为对既有领土的统治，而且包括对巨大空间的掠夺和占有。同样的观点可参考B. Fassbender， The United Nations Charter as Constitution of the International Community， Columbia Journal of Transnational Law， Vol. 36， 1998， p. 529。如此形成的宪法多元主义，就不再只是民族国家的宪法，而且是市民社会的宪法，即全球市民社会内部非政治的社会制度体系。
⑥但通过把握文艺复兴这个欧洲现代性的时间节点，他们无疑都有对于欧洲民族国家认同和来源的自我理解。与此同时，英法两国在近代早期开拓的两条宪制路径也被重新纳入宪法政治的思考结构中，发展出民主宪法和自由宪法两种截然不同的宪法政治思路。
20然而，真实的世界史呈现出与这种论述相反的面貌，它更多表现为民族国家建设和帝国建设相得益彰的复调运动。14Ronald Dworkin， Justice for Hedgehogs， Cambridge： The Belknap Press， 2011， pp. 380-381. 15Raymond Aron， Is Multinational Citizenship Possible？ Social Research， Vol. 41， No. 4， 1974， p. 655. 16Thierry Baudet， The Significance of Borders： Why Representative Government and the Rule of Law Require Nation States， Leiden： Brill， 2012， p. 182. 17Alexis de Tocquevill， Democracy in America， Vol. 1， trans. by James T. Schleifer， Carmel： Liberty Fund， 2009， p. 270. 18Ibid.， p. 271. 19Ibid.. 20［美］本尼迪克特·安德森：《想象的共同体——民族主义的起源与散布》，吴叡人译，上海人民出版社2016年版，第90页。
行文至此，我们可以看到一个前后相继的历史和逻辑链条，它产生于欧洲后罗马时代的帝国框架中，并首先通过王权政治的形式发展出高度同质的民族国家（历史意义上），然后借助一种自然理性化的运作，建成道德意义上的民族国家，并在反王权运动中获得一种成文宪法的形式。借助后者，这一牢固的民族认同最终通过政治革命的方式转化为一种自觉的行动意识。
除去对政治事务影响有限的彼特拉克主义，这种人文主义研究又可以分化为两个支系，一个是公民人文主义（civic humanism），一个是法律人文主义（legal humanism），从前者衍生出意大利城邦共和主义的理论传统，从后者衍生出英法等国规范主义的法律传统。而对英法等国人而言，由于自身在历史上的蛮族身份，他们无法将自己的历史认同嫁接到古典拉丁时期，这使得他们在探索自己身份的过程中意外发现了叫封建法的中世纪遗产。在1898年之后美国构建海外帝国的过程中，国际法的文明-野蛮话语更是被帝国论者用到极致，印第安纳州参议员艾伯特·贝弗里奇（Albert Beveridge）在1912年芝加哥进步主义大会上的主旨演讲，强调吞并美洲和亚洲将成为美国的新使命，他这样讲道：所有正当政府的权威都来自被统治者同意的自由规则，仅仅适用于那些有能力自我统治的人。它的实现首先依赖于意大利学者瓦拉（Lorenzo Valla）的语言学革命，他通过实证化的历史学和语言学来瓦解由逻辑学和形而上学支撑的普遍世界，从而使作为实在的客观世界不再是任何人为逻辑或数学模型的反映，而是人们约定俗成的语言模式的反映。
而对于隔海相望的英国，虽然博丹的主权理论曾在詹姆士一世国王、费尔默爵士（Sir Robert Filmer）那里昙花一现，但却很快被扼杀，反对力量凭借对司法权的掌舵，发展出一种约束主权的普通法传统和古代宪法观。连同它们的公民，各成员国现在将自己视为政治上构成国际社会的宪法支柱。
美利坚民族在其建构之初对于同文同种的坚持，在历史上衍生出种种残暴的种族清除运动。45 这三种试图超越内外之分、公私之分的方案，同时对民族国家的建构原则提出挑战，其倡导者对于宪法概念的重构或者规避，最终也挑战了民族国家的宪法政治及其民主程序的预设。
这使得西方世界将国际法视为同步进行的帝国建设的重要方式，并发展出殖民政治、条约关系宪法化、全球宪法等多种建构路径，但由于这些建构路径无法摆脱民族国家的思维定式，它们最终都归于失败。由于依赖文明-野蛮话语的殖民帝国终究无法持续，这种再造运动不得不通过国际法的宪法化的形式来超越民族国家的边界，但最终因为无法回避宪法政治的民族国家前提而归于失败。